김 사장의 조카며느리는 중학교 과학실 조교로 일용직입니다. 학교라서 학생들의 방학기간 중에는 근무를 하지 않기 때문에 임금이 지급되지 않습니다. 그런데 오랜만에 전화를 한 조카 녀석이, 학기말 즈음에 조카며느리가 출산을 하게 되었는데 이런 경우에도 출산휴가가 보장되는지를 묻는 것입니다. 그럴 것도 같고 아닐 것도 같아서 김 사장은 얼른 자문노무사에게 문의를 합니다. 근로기준법은 모성보호의 일환으로, “사용자는 여성인 근로자에 대하여는 월 1일의 유급 생리휴가를 주어야 한다”고 규정하고 있으며, “임신중인 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 하고, 휴가 중 최초 60일은 유급으로 주어야 한다”고 명시하고 있습니다. 이러한 모성보호규정의 적용은 근로형태, 직종, 근로일수 등에 관계없이 부여해야 합니다. 물론 근로계약을 1일 단위로 체결하고 그날의 근로가 끝남에 따라 사용종속관계가 종료되는 실질적인 의미의 일용직 근로자의 경우에는 현실적으로 생리휴가나 출산휴가의 사용 및 청구의 실익이 없다 할 것입니다. 그러나 사실상 상시적으로 고용되어 근로를 제공하면서 임금산정만을 1일 단위로 산정하는 형태의 일용직 근로자의 경우에는 생리휴가 및 출산휴가를 당연히 청구할 수 있으며 사용자가 이를 거부할 수 없습니다. 만약 생리휴가를 부득이한 사유로 사용하지 않는 경우에는 그 보상으로서 수당 등을 지급하는 문제에 대해서는 근로기준법상 별도의 규정이 없으므로 수당 지급 여부에 대해서는 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등 당사자간에 약정한 바에 따라야 할 것입니다. 산전후휴가에 대하여도 일용직, 계약직에 관계없이 90일 간 부여되며, 이 경우 최초 60일분에 대한 급여는 단체협약이나 취업규칙 등에 정함이 없는 경우에는 통상임금 이상을 유급으로 사용자가 지급하도록 되어 있으며, 최종 30일분의 급여는 통상임금 상당액(최고 135만원)을 고용보험에서 지급하고 있습니다. 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가제도는 출산한 여성근로자에게 근로의무를 면제하고 임금상당액을 지급하여 평소에 보장받던 임금을 상실하지 않으면서 휴식을 보장받도록 하는 데 목적이 있는 것입니다. 따라서 근로계약상 원래 출근의무가 없어 무급인 산전후휴가기간에 대해서까지, 즉 김 사장의 조카며느리처럼 무급기간인 방학 기간과 산전후휴가기간이 중복된 경우에는 사용자에게 임금을 지급할 법적 의무가 없는 것으로 판단됩니다.